На бумаге судья Бретт Кавано — воплощение классического консервативного юриста. Он работал в Белом доме, голосует в едином ключе со своими республиканскими коллегами и иногда поддерживает Трампа. От него трудно ожидать, что он на протяжении почти сорока лет будет поддерживать либеральные идеи.
Но он это сделал.
Решение по делу Pitchford v. Cain, вынесенное в четверг, опиралось на проект, который Кавано подготовил еще в 1989 году, когда он учился в юридическом факультете. Предложение было простым: как исключить расизм при формировании коллегии присяжных? Ответ, который он дал тогда, поразительно совпадает с его позицией сейчас.
Возвращение старой аргументации
Давайте будем честны: дело Pitchford не открывало новых правовых горизонтов. Оно основывалось на решении по делу Batson v. Kentucky (1986 г.) — ключевом прецеденте, запрещающем прокурорам отклонять кандидатов в присяжные на основе расы. Фактические обстоятельства здесь были довольно ясны. Истец одержал победу.
Тем не менее, голоса разделились 5 против 4. Четверо республиканских коллег Кавано присоединились к Нилу Горшу в dissenting opinion (мнении меньшинства). Один решающий голос сохранил в силе либеральный принцип.
Это напоминает нам, что судьи — это люди, а не просто политические машины. Даже тщательно проверенные кандидаты содержат в себе множество противоречий. Иногда их давние убеждения выживают, несмотря на партийные сдвиги.
Адвокатам следует отметить этот момент. Либеральные победы в этом суде случаются редко, но они возможны. Особенно когда они апеллируют к личному опыту судьи, а не к текущей партийной повестке.
Заметка в Yale Law Journal
В 1989 году Кавано опубликовал «заметку» (note). В юридическом студенческом сленге это означает научную работу. Умные студенты пишут их, чтобы продемонстрировать работодателям свои навыки изложения.
Кавано выбрал необычную тему для человека, который позже стал одним из самых влиятельных правых юристов. Он написал о решении Batson, вынесенном три года назад.
Он выступал за процессуальные гарантии. В частности, за то, чтобы защита имела реальный шанс оспорить предвзятость прокурора во время слушания.
Как работают отводные голоса (и почему они дают сбои)
Вот как происходит отбор присяжных. Прокуроры и защита получают право на «безосновательные отводы» (peremptory challenges). Они могут отклонять потенциальных присяжных почти по любой причине: неудачная стрижка, странный взгляд, или, возможно, имя присяжного начинается на «М».
Конституция проводит жесткую границу на расе. Прокуроры не могут отклонять присяжных из-за их расовой принадлежности — будь то чернокожие, белые или латиноамериканцы. Точка.
Чтобы контролировать соблюдение этого правила, прецедент Batson создал трехэтапный процесс:
– Шаг 1: Защита возражает против отвода.
– Шаг 2: Прокурор предоставляет расово-нейтральное объяснение.
– Шаг 3: Защита получает возможность аргументировать, что объяснение — ложь, то есть предлог. Затем судья решает, кому верить.
В своей работе 1988 года Кавано настаивал на том, что третий шаг является обязательным. Защита должна иметь слово перед тем, как судья вынесет решение.
В своем недавнем решении по делу Pitchford он повторяет эту логику дословно.
Что произошло в деле Pitchford?
Прокуроры штата Миссисипи пытались осудить Терри Питчфорда за убийство. Они использовали право на безосновательный отвод, чтобы исключить четверых из пяти чернокожих кандидатов в присяжные.
Защита заявила о нарушениях, сославшись на прецедент Batson. Прокуратура привела свои оправдания: один присяжный опоздал, у двух была семейная история насилия, один был молодым отцом, как и сам обвиняемый.
Судья на процессе кивнул, сказал, что причины выглядят правомерно, и перешел к следующему вопросу.
Он ни разу не спросил защиту об их стороне истории. Не дал им шанса разобрать эти оправдания по косточкам.
Кавано назвал это неприемлемым.
«После того, как прокурор указывает расово-нейтральные причины… защитник должен по крайней мере иметь возможность аргументировать, что эти причины не были настоящими».
Это звучит банально. Но судья пропустил этот шаг. Это нарушение стало рычагом для федеральной апелляции.
Ловушка отказа от права
Если это так просто, почему Горш составил особое мнение?
Потому что федеральное право — это лабиринт. В частности, Закон о противодействии терроризму и иностранному шпионажу (AEDPA) 1996 года. Он делает практически невозможным для заключенных оспаривать государственные приговоры в федеральном суде. Решение суда штата должно было быть «необоснованным применением» закона.
Горш сосредоточился на вопросе отказа от права (waiver). Сохранили ли адвокаты Питчфорда этот вопрос для обжалования на первоначальном процессе?
Горш сказал «нет». Он argued (утверждал), что защита не подробно объяснила, как именно судья нарушил прецедент Batson на уровне суда первой инстанции. Общее правило: если вы не аргументировали это полностью в суде, вы не можете поднимать этот вопрос на апелляции.
Это кажется натяжкой.
Кавано указал, что защита действительно подняла этот вопрос. И неоднократно. После одного из возражений судья даже сказал адвокатам Питчфорда: Я вас услышал. Сохраните этот вопрос для апелляции.
Реально ли адвокаты рискуют рассердить судья, продолжая давить на него после того, как их попросили двигаться дальше? Нет. Поэтому они этого не сделали. Вопрос считался сохраненным. Федеральные суды должны были рассмотреть его, а не блокировать по формальным причинам.
Извлеченный урок
Это была легкая победа по существу дела. Но AEDPA сделал путь крутым подъемом. Только твердая приверженность структуре прецедента Batson могла преодолеть этот разрыв.
И Кавано обеспечил эту приверженность.
Если бы в молодости ему были не важны эти процедуры, результат мог бы быть иным. Возможно, Питчфорд оказался бы снова за решеткой.
Это подсказывает нечто интересное. Либеральные адвокаты могут находить победы, не апеллируя к правому крылу, а апеллируя к последовательности. Изучая то, во что верил консервативный судья до того, как его полностью затвердели политические установки.
Это хрупкая стратегия. Она зависит от памяти одного человека.
Но сегодня она сработала. И иногда этого достаточно.
